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2-46 권리능력의 시기
전부노출설이 지배적 입장 / 형법: 진통설
출생신고는 보고적 신고에 불과하므로 출생이라는 사실에 의해 취득; 다만 가족관계등록부에 기재된 사실은 진실에 부합하는 것으로 추정(67다499)
2-47 태아의 권리능력: 임신 후 모체에서 전부노출 전의 생명체
- 포태 전에는 태아도 아님 - 법적 보호 불가; 다만 제3자 위한 계약의 수익자는 될 수 있음
2-48 태아의 보호범위는 개별적 보호주의에 따라
- 762 불법행위 손배청구권: 청구권이 직접 귀속되는 경우(상속과 별개임)
- 1000③ 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 본다; 1001대습상속, 1118유류분(1001을 준용)에서도 인정
- 유증 1064, 1000③에 있어서도 이미 출생한 것으로 봄
다수설: 562 사인증여가 유증 관한 규정 준용하므로 562, 1118, 1001로 사인증여에서도 준용되어야
판례, 지원림: 562의 준용은 유증의 효력에 관한 규정만 준용하는 것이므로 다른 곳에 유추적용할 수는 없음
2-49
#정지조건설=인격소급설(소수설): 태아인 동안은 권리능력 없고, 살아서 출생하면 권리능력 취득의 효과가 사건발생시(불법행위시or상속개시시)에 소급해 발생 - 상대방/제3자 보호
해제조건설=제한적 인격설(다수설): 태아인 동안에도 인정되지만, 사산된 경우 권리능력 취득의 효과가 소급해 소멸 - 태아 보호
- 태아에 대한 특정유증이 있었을 대, 해제조건설에 따라 유언의 효력 발생시에 태아가 바로 상속인에 대해 유증이행청구 가능
정지조건설에 따라 출생한 후에야 비로소, 유언의 효력발생시점에 소급해 상속인이 유증이행의무가 발생하므로, 출생한 태아는 유언의 효력이 발생한 시점부터 상속인이 취득한 과실의 반환 청구-지출비용 상환(1079~1081)
지원림: 해제조건설이 일견 타당해보이나, 민법상 태아에 대한 법정대리인 제도가 없으며, 911조(미성년자-부모)를 준용해도 권리관계가 확정된 것이 아니므로 118조(권한 정하지 않은 경우 대리인의 권한: 보존, 이용, 개량만 가능), 25조(부재자의 재산관리인: 118조 이상 하려면 법원허가) 유추적용해 태아의 법대 권한은 권리를 보전하기 위하여 필요한 행위에 한정되어야 하고, 손배합의(화해), 법대도 공동상속인일 때의 상속재산 협의분할 등은 허용되지 않음; 현행 부등법상 태아가 특정유증 받더라도 소이등기할 방법 없음 - 이상의 점에서 볼 때 해제조건설의 실익이 없음
2-50a 외국인 권리능력: 상호주의상 외국인토지법:
- 외국인이 대한민국 토지를 계약으로 취득하려 계약하면 계약체결일로부터 60일 내; 계약 외 원인(상속, 경매 등)으로 취득한 경우 취득한 날로부터 6월 내 신고의무(법 4, 5)
2-51 권리능력 종기: 심장사설이 전통적 입장; 장기이식법이 있다고 해서 뇌사설을 인정하는 건 아님; 환자의 연명의료 결정에 관한 법률 2019년 시행
사람의 권리능력은 사망에 의해 솜려하고, 가족관계등록부 기재로 소멸하느 것이 아님; 기재사항은 진실로 추정될 뿐(반대사실 증명에 의해 번복 가능); 사망의 사실 및 시기에 대한 증명책임은 그것을 전제로 한 법률효과를 주장하는 자가 진다
2-52 동시사망의 추정 30
2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.
- 그 수인들 사이에서는 상속이 일어나지 않는다: 피상속인 사망시에 상속인으로 될 자가 생존해 있어야만 함 "동시존재의 원칙"
그래도 대습상속은 인정됨[6-136] [6-138]
> 법률상 추정: 다른 시각에 사망했다는 반대사실에 대한 증명(본증)에 의해 번복됨[3-74]
동일한 위난으로 사망했다는 전제사실에 대한 반증으로도 번복 가능(98다8974)
엄마a, 아내b, 아들c가 있는 d가 c랑 산에 갔다가 죽음: 30조에 따라 c가 존재하지 않는 것처럼 상속순위를 정하므로, d의 재산을 ab가 같이 나눠감 |
3-74 |
추정: 증명책임 완화의 한 유형 a사실(전제사실)로부터 증명의 주체인 b사실(또는 권리)를 추인하는 것 - 경험칙 통해 추인하는 사실상의 추정과/법규화된 경험칙=추정규정을 적용해 추인하는 법률상 추정 - 사실상 추정은 반증: 법관으로 하여금 요증사실의 존재에 대한 의문을 품게 함으로써 번복 - 법률상 추정은 반대사실의 증명(본증)=반대사실의 존재에 대한 법관의 확신이 있어야 추정력이 깨어짐 법률상 추정은 다시 추정되는 바가 사실이냐(법률상의 사실추정 ex 198점유계속의 추정); 권리냐(법률상의 권리추정 ex 200권리의 적법보유 추정)에 따라 갈림 |
자연인의 행위능력
2-54: 의사능력 없는 자의 행위는 무효지만, 의사능력 없었음의 증명은 힘듦(의사능력 존부는 개별적 증명사항이니)
- 객관적/획일적인 기준에 따른 행위능력 제도를 마련하여 취소할 수 있게 함
2-55 행위능력: 독자적으로 법률행위를 유효하게 할 수 있는 능력
<-> 제한능력자(미성년자, 피성년/피한정후견인(가정법원의 심판에 따름))
행위 당시 이미 능력의 지속적 결여/부족상태였으나 심판은 안 받은 겨우 제한행위능력 이유로 취소는 불가능(1992. 10. 13. 92다6433)
대신 의사무능력을 이유로 한 무효주장은 가능하고, 이 경우 112, 135조2항 ,141단서 등 제한능력자 규정 유추적용 2008다58367: 141단서 유추적용하여 반환범위 현존이익으로 제한)
2-56: 제도는 본질적으로 상대방이 아닌 제한능력자 보호를 위한 것(거래안전 침해 위험 있어도)
- 사적자치의 원칙이라는 민법의 근본이념, 특히 자기책임원칙 구현 위한 도구로, 거래 안전 희생시키더라도 행위무능력자 보호에 입법취지가 있음(강행규정)
- 금지/제한의 문제가 아니라, 제한행위능력의 경우 법률행위가 (취소에 의해) 유효하지 않게 될 수 있고 + 일정한 보호(141단: 현존이익만 반환; 135-2-: 무권대리인 책임 배제)
- 보호 + 법정대리인 둠 ~ 법정대리인의 대리권 남용/표현대리에 있어서도 위 취지가 존중되어야 할 것
대신 상대방 보호 위한 제도: 15~17 [2-74 이하]
민법개정: 2011년 개정하여 2013. 7. 1.부터 시행
- 제한능력자 능력 확대:
성년후견 받아도 일상생활 필요한 행위 + 후견개시 심판에서 다르게 정한 것은 취소할 수 없음
한정후견: 가정법원에서 제한한 것만 취소가능하고 나머지는 확정적 유효
특정후견: 제약 없음
- 947조, 947조의2: 피후견인 복리 실질적 보장
[본조신설 2011. 3. 7.] |
- 친족회 폐지하고 후견감독인 제도 도입(가정법원이 사안 따라 개별적 선임)
- 후견계약제도 도입(959의14~20): 공정증서로 체결 + 효력발생을 가정법원의 후견감독인 선임시로 하여 후견인 보호
- 성년후견, 후견계약은 등기로 공시(959의15, 19, 20)하여 거래안전 보호(상대방)
2-57: 적용범위: 법률행위 = 의사표시를 요소로 하여야 함 / 다만 의사의 통지, 관념의 통지와 같은 표현행위에 대해서는 유추적용됨[2-179]
- 사실행위(유실물 습득 등), 불법행위 등에는 X
- 재산상 법률행위에 한함
- 소송능력: 절차법상의 행위능력으로 행위능력 없는 자의 소송행위는 무효; 미성년자, 피성년후견인에 대한 몇몇 예외사유 제외하면(독립해서 법률행위 할 수 있거나 피성년후견인이 취소할 수 없는 법률행위 할 때의 민소55조1항) X
피한정후견인은 한정후견인 동의 필요한 행위에 관해 대리권 있는 한정후견인에 의해서만 소송행위 가능
소송계속 중의 소송능력 상실시 원칙적으로 소송절차 중단(민소235; 소송대리인 있으면 민소238따라 계속됨)
cf) 사실적 계약관계론: X 이미 극복된 이론. 이런 경우(정형적 집단적 거래)에도 제한능력취소 인정됨
2-58 미성년자: 만 19세 미만(제4조) - 연령은 출생일을 산입(158)하여 역에 의해 계산
객관적 획일적 기준
2-59: 예외: 혼인(법률혼)하면 됨
2-60 미성년자의 행위능력:
- 원칙적으로 없음 ~ 동의 필요(5조1항본) / 취소가능
> 묵시적 동의 인정 가능, 처분허락된 재산 처분은 취소 불가
cf) 미성년자 소유 토지가 미성년자 명의의 소요문서에 의해 타인에 이전된 경우 그 등기를 적법경료로 추정한 69. 2. 4. 68다2147은 등기의 추정력에 의한 것으로 보임
예외: 2-61 5조1항 단서: 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다. - 그 평가는 법적 효과의 기준(not 경제적 관점) : 경제적으로 유리한 매매계약 체결이나 부담부 증여 같은 건 여기에 해당하지 않음 - 일부 학설(곽윤직): 채무변제를 받는 행위: 채권이 소멸하므로 독자적으로 불가! 지: 변제는 행위능력의 적용범위를 벗어나므로 변제수령자에게 행위능력이 없더라도 취소할 수는 없음. 다만 변제행위가 법률행위라면 그 행위 자체를 제한행위능력을 이유로 취소할 수 있을 뿐 2-62 6조: 6조(처분을 허락한 재산) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다. "처분" : 법률적 처분(재산권의 양도)가 법률상 의미 있음 cf)_사실적 처분(재산 소비 등)도 포함은 됨 - 처분허락은 묵시적으로 가능하지만, 미성년자의 전 재산의 처분 허락처럼 제한능력자제도 목적 반할 정도의 (포괄적 허락)은 불허 #2005다71659 71666 71673 신용카드: 묵시적 동의나 처분허락 여부 판단: 종합적 고려해야 하고, 이러한 법리는 묵시적 동의 또는 처분허락을 받은 재산 범위 내라면 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용해 재화와 용역을 신용구매한 후 사후 결제하려는 경우와 곧바로 현금구매하는 경우를 다르게 볼 필요 없음; 미성년자가 월소득범위 내에서 신용구매계약 체결한 경우에, 스스로 얻고 있던 소득에 대해 법정대리인의 묵시적 처분허락 있었다고 보아야~ 유효(첩누허락 받은 재산범위 내 처분행위) "범위를 정하여" : 거래안전 고려해서, 사용목적 정해 일정한 범위 주었더라도 그 목적과 관계 없이 임의처분 가능 = "범위": 재산의 범위 not 목적의 범위 cf) 독일민법 제110: 사용목적을 정한 경우 목적범위 내에서 사용해야; 하지만 한국은 민법 제정 당시 주관적 요소(목적)가 의도적으로 배제됨(민법안심의록(상) 8 참조) "처분" : 사용 수익을 포함함: 처분행위 자체뿐만 아니라, 처분의 원인이 되는 법률행위, 나아가 처분행위로 인한 후속조치도 포함됨 - 할부, 재처분: 추가 허락 불요 2-63: 8조1항: 제8조(영업의 허락) ①미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다. 영업: 널리 영리를 목적으로 하는 독립적 계속적 사업; 상업 농업 자유업 포함; (직업)은 부정됨(근로기준법 제67조)
허락은 영업의 종류가 특정되어야 함: 포괄적 허락이나 하나 영업종류의 일부에 대한 허락은 불허 특별한 방식은 요하지 않지만, 후견인의 동의는 후견감독인의 동의가 필요(950조 1항 1호; 단 후견감독인은 임의기관이니 없으면 불요) 다만 상업등기에 관한 상법 6, 37조는 필요 영업허락에 대한 증명책임은 허락 때문에 미성년자의 단독행위가 유효하다고 주장하는 상대방에게 있음 영업허락이 있으면 그 영업에 관하여 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력을 갖고 소송능력도 가짐(민소 55) - 이 범위에서 법정대리인의 대리권 소멸 영업에 관한 행위는 그 영업을 위하여 직간접으로 필요한 행위를 널리 포함 2-64 대리행위: 대리의 효과가 직접본인에게 귀속되므로 불이익이 없음 ~ 언제나 가능 [2-307] 유언 1061: 만17세 미성년자는 유효한 유언 단독으로 가능 상법7 무한책임사원이 되는 자의 그 사원자격에 기한 행위: 다만 회사의 무한책임사원(합명회사 사원, 합자회사 무한책임사원)이 되기 위해서는 법대의 허락을 받아야 함 임금청구: 근기법68, 대판80다3149; 법대에 의한 근로계약의 대리는 금지되지만, 임금청구는 독립적으로 가능함 180조 제한행위능력을 이유로 하는 취소 |
2-65
(다) 동의나 허락의 취소/제한
법률행위를 하기 전에 법대가 동의나 재산처분에 대한 허락을 취소가능
- 실질적으로는 철회예외:
2-61 5조1항 단서: 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.
- 그 평가는 법적 효과의 기준(not 경제적 관점) : 경제적으로 유리한 매매계약 체결이나 부담부 증여 같은 건 여기에 해당하지 않음
- 일부 학설(곽윤직): 채무변제를 받는 행위: 채권이 소멸하므로 독자적으로 불가!
지: 변제는 행위능력의 적용범위를 벗어나므로 변제수령자에게 행위능력이 없더라도 취소할 수는 없음. 다만 변제행위가 법률행위라면 그 행위 자체를 제한행위능력을 이유로 취소할 수 있을 뿐
2-62 6조: 6조(처분을 허락한 재산) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.
"처분" : 법률적 처분(재산권의 양도)가 법률상 의미 있음 cf)_사실적 처분(재산 소비 등)도 포함은 됨
- 처분허락은 묵시적으로 가능하지만, 미성년자의 전 재산의 처분 허락처럼 제한능력자제도 목적 반할 정도의 (포괄적 허락)은 불허
#2005다71659 71666 71673 신용카드: 묵시적 동의나 처분허락 여부 판단: 종합적 고려해야 하고, 이러한 법리는 묵시적 동의 또는 처분허락을 받은 재산 범위 내라면 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용해 재화와 용역을 신용구매한 후 사후 결제하려는 경우와 곧바로 현금구매하는 경우를 다르게 볼 필요 없음; 미성년자가 월소득범위 내에서 신용구매계약 체결한 경우에, 스스로 얻고 있던 소득에 대해 법정대리인의 묵시적 처분허락 있었다고 보아야~ 유효(첩누허락 받은 재산범위 내 처분행위)
"범위를 정하여" : 거래안전 고려해서, 사용목적 정해 일정한 범위 주었더라도 그 목적과 관계 없이 임의처분 가능
= "범위": 재산의 범위 not 목적의 범위
cf) 독일민법 제110: 사용목적을 정한 경우 목적범위 내에서 사용해야; 하지만 한국은 민법 제정 당시 주관적 요소(목적)가 의도적으로 배제됨(민법안심의록(상) 8 참조)
"처분" : 사용 수익을 포함함: 처분행위 자체뿐만 아니라, 처분의 원인이 되는 법률행위, 나아가 처분행위로 인한 후속조치도 포함됨
- 할부, 재처분: 추가 허락 불요
2-63: 8조1항: 제8조(영업의 허락) ①미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.
영업: 널리 영리를 목적으로 하는 독립적 계속적 사업; 상업 농업 자유업 포함; (직업)은 부정됨(근로기준법 제67조)
제67조(근로계약) ① 친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다. ② 친권자, 후견인 또는 고용노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 이를 해지할 수 있다. ③ 사용자는 18세 미만인 사람과 근로계약을 체결하는 경우에는 제17조에 따른 근로조건을 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)으로 명시하여 교부하여야 한다. |
허락은 영업의 종류가 특정되어야 함: 포괄적 허락이나 하나 영업종류의 일부에 대한 허락은 불허
특별한 방식은 요하지 않지만, 후견인의 동의는 후견감독인의 동의가 필요(950조 1항 1호; 단 후견감독인은 임의기관이니 없으면 불요)
다만 상업등기에 관한 상법 6, 37조는 필요
영업허락에 대한 증명책임은 허락 때문에 미성년자의 단독행위가 유효하다고 주장하는 상대방에게 있음
영업허락이 있으면 그 영업에 관하여 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력을 갖고 소송능력도 가짐(민소 55)
- 이 범위에서 법정대리인의 대리권 소멸
영업에 관한 행위는 그 영업을 위하여 직간접으로 필요한 행위를 널리 포함
2-64 대리행위: 대리의 효과가 직접본인에게 귀속되므로 불이익이 없음 ~ 언제나 가능 [2-307]
유언 1061: 만17세 미성년자는 유효한 유언 단독으로 가능
상법7 무한책임사원이 되는 자의 그 사원자격에 기한 행위: 다만 회사의 무한책임사원(합명회사 사원, 합자회사 무한책임사원)이 되기 위해서는 법대의 허락을 받아야 함
임금청구: 근기법68, 대판80다3149; 법대에 의한 근로계약의 대리는 금지되지만, 임금청구는 독립적으로 가능함
180조 제한행위능력을 이유로 하는 취소