5-242

부당이득의 개념 및 법적 성질:

부당이득: 법률상 원인 없이 타인의 재산이나 노무로 인해 얻은 이득으로, 손실자의 수익자에 대한 부당이득반환청구권을 발생시키는 법정채권관계의 발생원인

- 재화가 정당한 권리자에 귀속되지 않을 때 그 부당성 시정하기 위한 일반제도

cf) 개별제도: 점유자-회복자 간 201~203, 계약해제에 대한 548(원상회복)

- 부당이득은 "사건"(재산적 가치이동의 불균형) - 당사자 의사와 무관한 "사실"에 의해 반환청구권이 발생

이득이 법률행위에 의해 생겨도, 그건 당사자 의사에 의한 이득이지만, 그것조차도 부당이득에 따른 반환청구권이 생길 수 있음


유형

5-243 

1. 통일설: 공평의 이념으로 하나(다수설, 곽)

이 입장에서도 법률상 원인 없는 이득을 1)손실자의 급부행위에 의한 경우 2)기타 방법에 의한 경우로 나눠서 원인을 찾음

1)에서는 급부행위의 기초가 된 법률관계의 부존재 / 2)에서는 권리자에게 부여될 재화 또는 그 이용의 권리가 침해됨에 따른 권리의 계속적 효과

5-244

2. 비통일설: 급부부당이득/침해부당이득/비용부당이득으로 유형화(지원림)

판례는 부분적으로 수용

#대판2018. 1. 24. 2017다37324: 급부부당이득: 당사자 일방이 자신의 의사에 의해 일정한 급부를 한 다음, 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우 증명책임이 부당이득반환을  주장하는 사람에게 있음

- ex) 착오송금

- 부당이득반환 구하는 자가 급부행위의 원인이 된 사실의 존재 + 그 사유가 소멸하여 법률상 원인 없어졌음(무효/취소/해제 등)을 주장증명해야 함

...#타인의 재산권을 침해하여 이익을 얻은 침해부당이득은 부당이득반환청구의 상대방이 정당한 권원 있음을 증명해야 함

* 증명책임의 문제를 나눠줌; 그 외에도 다른 판례들이 급부이득과 침해이득은 다름을 여러번 설시함


1) 급부부당이득: 일정한 채무 이행 위해 급부 행해졌으나 그 채무가 존재하지 않거나 후에 무효로 된 경우

- 주로 계약법의 보충규범임(원 계약관계의 청산은 계약법, 법률행위법에서 다룰 문제); 741은 급부반환 그 자체만 다룸(급부자가 급부목적물의 소유자 여부는 문제되지 않음)

2) 침해부당이득은 반환의무자의 행위(소비, 처분, 사용, 첨부 등)로 인해 반환청구자의 권리가 침해된 경우: 불법행위법의 보충

- 침해자의 고의과실을 증명할 수 없거나, 단순사용처럼 손해가 발생하지 않은 경우에 가액 반환받기 위해서 활용됨

- 반환의무자의 행위에 의해 반환청구자의 권리내용이 침해됨

3) 비용부당이득: 타인채무변제, 타인소유 물건 비용지출(수리, 미화, 확장 등)하되, 사무관리 요건([본인을 위하여 하는 의사], [본인의 의사나 이익에의 명백한 불일치가 없을 것] 이 요건이 주로 문제됨)을 갖추지 못했을 때 사무관리법의 보충규범

- 여기서는 출연(비용지출)이 아무 의무 없이 이뤄졌으므로, 급부부당이득과 비슷하지만 다름; 그래서 이득을 일방적으로 주고 반환 청구하는 "강요된 이득"이므로, 수익자 선악 무관 현존이익만 반환가능


5-245 한계:

(가) 부당이득의 보충성

- 재화귀속 정당화 제도는 이거 말고도 여럿 있고, 다른 제도에 의해 규율가능하면 부당이득은 인정 안 됨(보충성)

이라고 말은 하는데 실제로는 법적 문제가 되는 경우들이 있음

2014. 7. 16. 전합 2011다76402: 국유재산 무단점유자에 대한 변상금 부과 = 행정처분

부당이득과는 법적 성질을 달리함(액수도 120%, 이익환수 + 공익실현도 목적함); 성립요건도 돼서 부당이득만 가능한 경우도 있음

- 그러므로 국가는 변상금부과처분과 별개로 741 소송도 가능하고 이는 캠코의 일반재산에도 마찬가지

액수는 대부료 상당액이고, 감액조정(1년 초과 적법하게 대부계약 체결해서 사용수익하면 감액조정함)은 적용되지 않음


(나) 계약상의 청구권과의 관계

- 이행청구권: 계약상 의무자(채무자)가 의무 이행하지 않고 있으면 741처럼 보일 수 있으나, 계약상대방의 손실에 의해 이득하는 게 아니므로 부당이득이 아닌 채무불이행만 문제가 됨 / 다만 채무불이행 중 이용, 과실취득은 부당이득 성립하지만 대개 특별규정으로 해결됨

임대차 종료 후 계속 사용수익하는 경우의 91다45202: 목적물 반환의무와 보증금 반환의무는 동시이행관계이므로 보증금 안 돌려주면 계속 버텨도 적법한 점유이지만, 그걸 계속 사용수익한 경우 부당이득은 맞음

특별규정:

 매매계약있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다. 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다. 그러나 대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다. 

제626조(임차인의 상환청구권) ①임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.

②임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다. 이 경우에 법원은 임대인의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.



- 전용물소권 문제 1654p

계약에 기한 급부가 제3자 이득이 된 경우에, 계약상대방에 대한 (계약에 기한) 급부청구권 - 제3자에 대한 부당이득반환청구권 문제

건설업자A에게 대지조성공사 도급을 맡긴 도급인B이 공사완료 후 그 토지가 타인소유C란 이유로 도급보수 지급 거절하는 경우

혹은 C-B 사이에 계약관계가 존재하는 경우나 B가 A로부터 외상으로 공급받은 재료를 C의 물건에 부합한 경우 등

이런 경우에 비용지출자 A는 누구에게 권리행사할 수 있는가?


전용물소권을 인정한다는 것계약상의 채권에 일정한 우월적 지위가 인정된다는 뜻임: B가 파산시 A가 전용물소권 행사할 수 있다면,(그래서 C로부터 만족 얻으면) 파산자 B의 책임재산 중 B의 C대한 권리를, C가 우선변제 받는 우월적 지위가 인정되는 것이 됨

> #부정: 99다66564`66571

 자기책임 하 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과 초래

  채권자가 계약당사자가 채무자인 계약상대방의 일반채권자보다 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해침

 수익자인 제3자가 계약상대방에게 갖는 항변권 침해하여 부당


>> 계약상 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속주체인 제3자에게 직접 부당이득반환 청구 불가능

도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어 203의 비용상환청구권 행사가능한 비용지출자이고, 수급인은 해당하지 않음

#예시: 2011다48568: A주식회사가 아파트 짓고 B사와 관리용역계약체결, B사는 B사 직원 C를 관리소장으로 선임함; 입주자대표회의 구성 전에 C가 A사에서 자금 차용해서 화재보험 가입함; A는 C에게만 돈 달라고 할 수 있지, 입주자대표회의 상대로 직접 부당이득반환청구 불가능


해석:

1. 인정하더라도, A-B간 계약상 채권과 A-C간 전용물소권이 내용적으로 일치하지 않음

1) 특히 C는 선의면 748조 1항 따라 현존이익임

2) A는 계약상의 항변사유를 대항받지 않고 C에게 반대채권 만족 얻게됨

2. 계약상 채권에 우월적 지위라는 특혜를 부여할 근거 없음

cf) 630조는 전대에 있어 전차인이 직접 임대인에 의무를 부담하고, 전차인이 전대인에 대한 차임지급으로 임대인에 대항하지 못하게 하는 우월적 지위의 입법례가 있음

3. 부당이득의 보충성 ~ 계약이나 사무관리 성립하면 그에 관한 법리에 따른 정산이 이뤄져야 함

4. 채권자대위권에 의해 변제의 대위수령과 상계로도 마찬가지 결과를 얻을 수 있음

결론: "계약의 효력은 계약당사자에게만 미친다"라는 계약법의 대원칙에 반함 - 상대방 무자력 등 자신의 계약체결에 의한 위험을 제3자에게 전가하는 꼴이 됨.

cf) B가 C의 무권대리인으로서 A와 계약체결한 경우는 다르게 판단되어야함; B가 C에 대한 증여의 의사로 무상출연했다면 A는 406(채권자취소)나 747조2항으로 보호됨(원물반환 불능한 경우 수익자로부터 무상으로 그 이익의 목적물을 양수한 악의의 제3자는 가액 반환해야)


전용물소권은 사무관리에서도 마찬가지로 인정 안됨: 의무 없이 타인을 위해 사무관리한 자는, 타인에 대해 민법상 사무관리규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수는 있지만, 사실상 이익을 얻은 제3자 상대로 부당이득반환 청구는 불가능



유명사례 #2009다15602: 매도인X에게 소유권 유보된 건축자재가 제3자Z와 매수인Y 사이에 이뤄진 건물신축공사 도급계약 이행에 따라 부합된 경우에 있어서, 261조(첨부로 인한 구상권: 부합혼화가공첨부로 손해받은 자는 부당이득 규정 따라 보상을 청구할 수 있다) 뿐만 아니라 부당이득에 관한 요건까지 만족해야 함

- 이렇게 부합된 경우 보상청구 거부할 법률상 원인은 없지만

- 제3자(수급인)가 소유권 유보사실에 대해 선의 무과실이었다면, 선의취득과 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속에 의한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인 있다고 볼 수 있음 ~ 매도인이 Z에게 청구는 불가능함(Y랑 알아서 하세요) (선의취득에서의 이익보유의 정당성에 관한 법리를 유추)

* 이건 전용물소권과는 다름: 전용물소권은 일단 한쪽은 의무이행을 했고, 반대급부 실현만 문제되는데, 이 사건은 소유권유보때문에 매매대금 지급될때까지 소유권은 X에 있어서 Y가 그냥 타인의 물건을 부합받은 꼴임. 


계약해제와의 관계: 548조1항의 원상회복의무는 부당이득반환의무(법정채무)의 성질을 갖고, 반환범위에 대한 특칙으로 이해함

5-94~5-99 해제의 효과

 직접효과설 간접효과설 절충설 청산관계설; * 과거 판례는 75다1394 등 직접효과설이었으나, 이론적 문제점 있음: 해제의 효과를 제대로 설명하지 못하고 민법규정과도 맞지 않음; 중요한 건 직접/청산임

간접효과설: 계약상의 채권관계 그 자체는 그대로 존속하되, 작용만 저지될 뿐임

절충설: 장래효로 소멸



직접효과설: 해제에 의해 채권행위인 계약의 효력이 소급적으로 소멸

- 해제권의 행사에 의해 채권행위로서 계약소급적으로 효력 상실, 계약에 의한 채권관계도 소급적으로 복멸

- 따라서 이미 이행된 급부는 법률상 원인이 없어져서 반환되어야 함(급부부당이득: 달란 쪽이 입증책임)

- 해제의 원상회복의무는 부당이득반환의무이지만, 범위에 대한 특칙

+ 법정채권관계이지만 536조를 준용함

- 551(해지해제와 손배청구는 무관하다)에서 말하는 손배는 채불손배고(해제를 하든 말든 채불에 대해서는 손해배상 할 수 있다는 게 551), 배상범위는 이행이익배상인데, 이론의 형식논리상 모순: 해제의 소급효를 인정하면서, 계약에 따른 채권관계의 존속을 전제로 인정되는 채불 손배를 양립시킴 ~ 실질적 공평의 관점에서 법이 해제와 손배 양립을 인정하는 것으로.

 문제점: 계약 해제되기 전에 당사자가 채무 이행으로서 등기(부동산)나 인도(동산)를 완료해서 이미 물권변동이 일어난 경우 물권은 어떻게되는가?

- 무인성=채권적 효력설: 해제는 채권행위만 소급소멸시키므로 물권변동은 영향 없음 ~ 자동복귀하지 않고, 단지 (채권적인) 원상회복의무가 있을 뿐. 그래서 548조 1항 단서(제3자 권리 해하지 못함)는 주의적 규정에 불과함 (제3자는 완전히 취득해버린 것이고 당사자들 간 채권 채무불이행만 생기게 되니까 제3자는 항상 권리 다 누림)

- #유인성=물권적 효력설: 계약의 해제가 채권행위 효력 소급소멸시키니 유인적 관계에 있는 물권행위도 같이 사라짐. 그래서 제3자 보호의 필요성이 있으므로 548조1항단서는 특별규정

#: 우리법제가 물권행위의 독자성/무인성 인정하지 않으므로 + 548조1항 단서는 거래안전을 위한 특별규정이므로 물권이 당연복귀

cf 특이판례: 82. 11. 23. 81다카1110: 부등법상 가등기는 물권 또는 임차권변동을 목적으로 하는 청구권 보전을 위해서만 가능함

- 물권적 청구권 보존 위한 건 불가능함(미래에 내 소유물이니까 돌려줘!를 위한 가등기는 불가능하다)

> 특이하게: 매매계약에 특약으로 계약해제시 매수인이 매도인에게 소이등기 해줄 것을 내용으로 넣으면 해당 소이등청은 물권변동을 목적으로 하는 청구권이므로 가등기로 보전 가능하고, 순위보전 가등기에 따른 중간처분 실효 ~ 사이에 제3자 권리취득을 다 밀어버릴 수 있음


5-96

청산관계설(독일의 지배적 학설): 

- 해제권 행사는 계약관계 청산 목적이므로 원 계약상의 채권관계는 소급소멸하는 게 아니라, 장래적으로 청산관계(반환채권관계)로 변용될 뿐

> 원 계약상의 미이행채무는 장래에 향해 소멸, 기이행채무는 청산 내지 원상회복을 위한 반환채권관계로 변형되며, 548조 1항의 원상회복을 해제권 행사의 직접적 효과로서 청산의무(반환의무)로 새김 즉 해제에 의해 서로 이미 급부받은 것에 대한 반환의무가 생길 뿐임

- 물권변동이 이미 일어난 경우: 물권변동은 당사자 반환행위 있을 때까지 아무 영향 없이 유효함(이미 급부받은 것에 대한 반환의무만 있음) - 548조1항은 대항규정(제3자 보호 문제가 생길 여지 없음)

- 741의 성질을 갖지 않음: 741은 채무자의 종전상태를 염두에 두는데, 해제에서는 채권자의 이전상태의 회복에 주목하여 그 본질을 달리하기 때문

> 반대급부 이행한 당사자가 자기 채권 불만족 이유로 해제함으로써 원상으로 돌아가 회복 구하는 것은 당연한 것이므로 이건 법정채권일 수 없으며, 변형된 반환채무관계는 원 계약상의 채권관계와 동일물의 발전 연장의 관계에 서는, 내용상의 변용에 불과함

>> 그러니 원계약의 규정이 다 적용되고(536 포함), 보증인 의무도 여기에 미친다

- 결국 원계약의 채무관계의 내용상 변용에 불과하므로 원채권관계의 연속을 전제로 하고, 책임근거는 채무불이행(551: 원상회복과 손배청구는 무관하다)


5-97 평가 및 사견

결국 551이 왜 있는가?의 해석문제인듯.  해지와 다르게 해제는 "물린다"라고 하려는 거고 당사자 의사해석이 제일 중요할 것임

청산관계설은 

1) 입법에 있어서 550조 해지의 장래효를 규정했다는 건 해제는 소급효니까 장래효를 규정했을 것이며

2) 민법안심의록(상) 320에서 보이듯 초안에 없던 548조1항 단서를 부활시켰음 ~ 당연규정이라고 보기는 힘듦. 특별규정일 것으로 보임

3) 549, 551을 굳이 규정한 이유를 설명하기 힘듦

4) 548조2항 이자 부가를 설명할 수 없음

직접효과설은 551이 문제됨

씁 잘 이해가 안되네

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제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "명의신탁약정"(名義信託約定)이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 "부동산에 관한 물권"이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자[이하 "실권리자"(實權利者)라 한다]가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정[위임ㆍ위탁매매의 형식에 의하거나 추인(追認)에 의한 경우를 포함한다]을 말한다. 다만, 다음 각 목의 경우는 제외한다.

가. 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전(移轉)받거나 가등기하는 경우

나. 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우

다. 「신탁법」 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁재산인 사실을 등기한 경우

2. "명의신탁자"(名義信託者)란 명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자를 말한다.

3. "명의수탁자"(名義受託者)란 명의신탁약정에 따라 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.

4. "실명등기"(實名登記)란 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기된 부동산에 관한 물권을 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행일 이후 명의신탁자의 명의로 등기하는 것을 말한다. 

  제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다.

② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 

다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.



3-197 명의신탁

명의신탁자가 소유권 보유하며 이를 관리/수익하면서 공부상의 소유명의만을 명의수탁자 앞으로 해 둠

= 당사자간의 신탁에 관한 채권계약에 의해 신탁자가 실질적으로는 그의 소유에 속하는 부동산의 등기명의를 실체적인 거래관게가 없는 수탁자에게 매매 등의 형식으로 이전하여 두는 것(대판 1993. 11. 9. 92다31699)

3-198 판례는 민법상의 신탁에 해당에 해당한다는 의견

유효성에 관해 의견 대립: 통정허위 108조 무효(곽), 계약 자체는 냇미의 효과의사와 표시상의 효과의사가 일치하므로 유효한 계약

- #유효성 자체는 부정할 것은 아님(법적으로 진정으로 소유권을 수탁자 앞으로 이전할 것을 의욕하는 것)


3-199

1) 등기명의신탁: 등기명의만 수탁자에게 이전되고 명의수탁자가 부동산 취득의 원인계약에 관여하지 않음

- 양자간 명의신탁: 명의신탁자가 자기 소유의 부동산을 수탁자에게 이전등기

- 3자간 명의신탁: 매도인으로부터 명의신탁자가 부동산을 매수하여 명의수탁자 앞으로 이전등기

2) 계약명의신탁: 신탁자가 수탁자에게 위탁하여 명의수탁자가 계약당사자로서 전 소유자로부터 부동산을 매수하여 명의신탁자 앞으로 등기를 경료


이는 결국 계약당사자 확정의 문제

#계약명의자가 수탁자라도 계약당사자를 신탁자로 볼 수 있으면 3자간 등기명의신탁

- 2010다52799 신탁자에게 계약에 따른 법률효과 직접 귀속시킬 목적으로 계약 체결한 사정이 인정되는 경우 명의신탁자가 계약당사자이며, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁 

- 2013스133 타인을 통해 부동산 매수하면서 명의를 그 타인 명의로 하기로 했으면 신탁관계는 내부관계에 불과 - 계약 상대방인 매도인이 알고 있었더라도 (명의자인 수탁자가 아니라 신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결했다는 등의 특별한 사정)이 인정되지 않는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야

즉 대리가 아니(타인=수탁자 명의로 했으니까)면서 수탁자 통해서 했으면, 상대방에게 명의신탁임을 밝혔더라도 신탁자에게 직접귀속하려는 게 아니면 계약명의신탁 / 신탁자랑 매도인이 얘기했으면 명의야 수탁자라도 계약당사자 확정=의사표시해석 상 신탁자가 직접당사자이므로 3자간 명의신탁


3-213 적용의 예외: 

양도담보, 가등기담보; 상호명의신탁[3-211]; 신탁등기; 종중 배우자 및 종교단체 간 명의신탁

다만 종중배우자종교단체: 조세포탈, 강집면탈, 법령상 제한 회피목적이 없어야 함; 종중은 원래 의미의 종중만 인정되고 유사종중은 X; 배우자는 법률상의 배우자만 한정

다만 수탁배우자가 사망한 경우 명의신탁관계는 망 배우자의 다른 상속인과의 사이에 존속함(자기야 1순위 상속인이고...)

포탈~ 등에 의해 무효라는 점은 주장하는 자가 증명해야 함

강집면탈목적: 민집법 따른 강제집행 또는 가압류`가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 한쪽 배우자가 상대방 배우자에게 부동산을 명의신탁함으로써 채권자가 집행할 재산을 발견하기 곤란하게 할 목적 인정되어야; 막연한 장래에 채권자 집행할 가능성 염두에 두었다 만으로 섣불리 인정해서는 안 됨



3-200 종래의 판례이론의 적용범위: 위 예외사항이나 부실법상 규정되지 않은 예외적 상황-가령 예외적 유효한 명의신탁의 해지 등-에 적용됨

+ 부동산 외의 공부에 의해 권리관계 표시되는 선박, 자동차, 기타 중기에 대해서는 명의신탁을 인정하므로 종래 판례이론 적용됨


판례이론

3-201: 대상: 공부에 의해 소유관계 표시되는 재화(등기`등록에 의해 공시되는 재화) - 부동산, 선박, 자동차, 중기, 건설기계, 주식, 예금주명의(명의인은 출연자의 요구에 따라 금융기관에 대한 에금반환채권을 출연자에게 양도할 의무), 유선방송사업허가명의(2002. 6. 14. 99다61378)

소유권, 지분뿐만 아니라 용익물권, 담보물권도 가능(담보물권: 94다33583 제3자 명의로 저당권등기 하면서 [3자간 합의] 있고, 나아가 [제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속]되었다고 볼 수 있는 특별한 사정 있으면 제3자명의 저당권등기도 유효)


3-202 명의신탁약정 - 설정에 관한 합의가 있어야만 하지만/명시적 묵시적 모두 가능

#2005다664: 부동산 경매절차에서 매수하면서 매수대금은 A가 부담하고 명의는 B로 매각허가결정 받기로 약정한 경우: 매수인의 지위에 서는 사람은 B - 소유권은 B가 취득하고, A-B간 명의신탁관계가 성립하게 될 뿐

계약명의신탁 - 경매 상대방은 부실법4조2항의 "상대방"으로 볼 수 없음 - 경매로 한 경우 무조건 유효하고 수탁자가 취득함

꼭 신탁자 자금으로 취득할 필요는 없음

명의신탁 관계는 당사자 사이의 내부관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하되 외부관계에서는 수탁자가 완전한 소유자로서 행세하기로 약정함으로써 성립하는 것이지( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7666 판결 참조) 명의신탁 목적물이 반드시 신탁자의 자금으로 취득되어야만 성립하는 것은 아니라고 할 것이다.

- 사안은 A가 신불자라서 자기 딸 B 명의로 취득하면서, 자금은 B포함 다른 딸들 명의로 대출해서 샀음

매수자금을 원심 판시와 같이 직접 자신의 재산으로 염출한 것이 아니고 은행대출금으로 조달하였으며 이를 상환할 법적 책임이 소외 1(A)이 아니라 그 대출금의 채무자인 피고들(B등 딸들) 등에게 있다 하여도, 소외 1이 피고들 이름으로 실질적인 경제활동을 하여 왔고, 위 부동산을 매수한 것도 자신의 필요에 따른 것으로서 위 부동산들에 대한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 소외 1과 피고들 사이의 명의신탁 약정에 의한 것이라고 보지 않을 수 없다고 할 것이다.

명의신탁 약정의 목적은 불문함(부실법 따라 무효가 되지 않는 상황에 판례이론이 적용되므로 부실법 관련 논의는 생각할 필요 없음) - 투기, 탈세 등 공법적 규제 회피 목적으로 악용하더라도 사회질서(103조)나 강행규정 위반이 아니고서야 바로 무효라고 할 수는 없음

ex) 다른 사람 명의 빌려 농지분배 받게 하는 내용의 명의신탁


3-203 성립요건: 명의신탁등기

가등기도 괜찮고 기존 등기로도 가능함(팔면서 매도인이 그대로 명의 유지하면 그게 명의신탁)

명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우에도 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다.  [대법원 2010. 2. 11., 선고, 2008다16899, 판결]

3자간 명의신탁에서 공부상 명의신탁자 명의 등기는 불요: 굳이 안 거치고 가도 ok임#

- #신탁자가 원시취득한 거에서 보존등기를 수탁자에 해도 명의신탁관계가 성립

> 의문점: 186형식주의와 대내관계에서 신탁자가 소유권 보유하는 판례이론상 의문(한번도 소유권을 취득한 적 없게 되는 신탁자가 왜 소유자가 되는지에 관하여)


3-204 대내적 관계: 소유권 유보 #대내적 권리이전설

- 등기명의는 수탁자라도 소유자는 신탁자로 관리`수익함

> 대내적으로=수탁자를 상대로 신탁자는 등기 없이도 자신의 소유권 주장하며, 수탁자가 소유권 다투면 소유권확인을 구할 수도 있음#77다1316

수탁자는 자기 소유권 주장할 수도 없음 #92다31669


cf) 학설: 절대적 권리이전설: 대내대외 언제나 명의수탁자에 있다는 입장. 대신 채권적 청구권이 있을 뿐

- 신탁자가 처분권한 있으므로, 신탁자의 매매는 자기권리매매임(569 타인권리매매 X #96다18656)

- 명의신탁자로부터 임대한 경우 주임법 적용됨(보호받음)


수탁자의 지위: 위임유사하여 위임 규정 준용되므로, 선관의무로 소유명의 보존하고, 신탁약정 해지시 반환하며, 임의처분시 횡령에 해당

- 달리 정함이 없으면 등기비용, 공과금 부담 관해서는 비용 선급 요구/자기가 지출했으면 지출한 날 이후의 이자를 붙여 상환받을 수 있음(687. 688)

#2018다228097: 증여세도 여기 포함됨


유효하게 성립한 이상 일방이 사망해도 관계가 소멸하진 않음 - 상속인과의 사이에 존속함: 여전히 이전해줄 의무 짐

시효취득 불가: 권원의 성질상 자주점유라 할 수 없어 수탁자는 시효취득 불가 / 신탁자도 등기부시효취득 불가: 자기 등기라고 볼 수는 없음 2001다8097`8103


3-206 대외적 관계: 대외적으로 수탁자의 소유권취득

- 대외적 관계에서 수탁자 물청 가짐

- 대외적 관계에서 수탁자의 일반채권자가 강제집행 가능 - 신탁자는 일반채권자에 대해 {선악무관} 자기 소유권을 주장할 수 없음

신탁자의 일반채권자는 강집 불가능, 명의신탁자 대위해 해지권 행사해 명의환원 후 가능

cf) 공작물책임: 신탁자가 소유자로서 책임 짐 #77다246


3-207 처분: 수탁자로부터 양수받은 제3자는 {선악의 불문} 소유권 유효하게 취득(대외적)

- 다만 제3자가 수탁자에게 처분행위(매매/담보제공)를 적극 권유하여 수탁자의 배신행위(횡령)에 적극 가담한 경우라면 이는 무효(103)

103조는 절대적 무효이므로 제3자는 수탁자에게 불이행 이유로 손배청구 불가(제3자-수탁자 간 매매계약 자체가 103조 무효)


#특이판례: 여러 필지의 토지의 각 일부지분을 명의신탁받은 수탁자가 임의로 명의신탁관계 없는 다른 공유자들과의 공유물분할협의 따라 특정토지를 단독소유하고 나머지 토지 지분은 다른 공유자에게 이전한 경우 명의수탁자가 특정토지 단독소유하게 된 것은 형식적으로는 다른 공유자들의 지분의 등기명의 승계취득한 형태이나, 실질은 명의신탁받은 여러 토지에 분산되어 있는 지분을 분할로 특정토지에 집중시켜 그에 대한 소유형태를 변경한 것에 불과함 - 공유물 분할이 신탁자 의사와 무관해도 명의신탁관계는 특정토지 전부에 그대로 존속



신탁자의 방해배제; 불법점유자 내지 불법등기명의자에 대한 물청은 대위해서만 가능

제3자가 법률상 원인 없이 신탁토지 점유해 생기는 임료 상당의 부당이득에 대하여, 신탁자는 소유권 기한 반환청구 불가하고, 명의수탁자를 대위해도 행사할 수 없다.

- 자신의 사용수익권을 기초로 직접 제3자에 대해 부당이득 내지 손배청구는 가능할 수 있음



해지부턴 다음에

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2-395

시효란 일정한 사실상태가 일정기간 계속된 경우에, 진정한 권리관계와 일치하는지 여부를 묻지 않고 그 사실상태를 존중하여 일정한 법률효과(권리의 소멸/취득;을 주장할 수 있는 권리)를 발생시키는 제도

- 일정한 기간의 게속을 요소로 일정한 법률효과의 발생

2-396 일정한 사실상태가 일정기간 계속됨을 근거로 사실상태를 권리관계로 고양

- 전통적인 3이유: 법적 안정성; 증명곤란 구제; 권리행사 태만에 대한 제재(권리 위에 잠자는 자)

> 비판과 새로운 견해[2-396a] 

법적 안정성 > 당사자 보호제도지 사회질서 안정과는 어울리지 않음

증명곤란 구제 > 이유로써 충분하지 못함: 오히려 부도덕

권리 위에 잠자는 자~ > 증명곤란 구제 보강할 구실일 뿐, 시효제도 자체에 대한 설명으로는 곤란함

>> 권리자가 더 이상 권리를 행사하지 않을 것으로 믿은 의무자 신뢰 보호, 재화의 효용 극대화(불행사하는 권리자보다 실제 수익하는 자 보호)

2-396b 사견: 사실적 상태에 대한 시효이익 보유자의 기대를 보호하여 사회의 법률관계 안정 ~ 법률관계 주장에 일정한 시간적 한계를 설정하여 다툼 종식 취지

* 시효제도는 법적 안정성을 위한 불가피한 사권의 제한 내지 희생으로, 법적 안정성 위한 수단에 불과하지, 법질서 자체의 목적은 아님

2005다25632: 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 제도 취지상 기산점/만료점은 원권리자를 위해 너그럽게 해석하는 것이 상당



2-397 제척기간

- 일정한 권리에 관하여 법률이 미리 정하는 그 권리의 존속기간

기간 경과 자체만으로 바로 권리소멸 - 법률관계 조속한 확정 목적이므로 불행사에 당사자의 책임여부 무관


법적 성질: 통설적 입장은 제소기간; 권리의 성질 및법률 규정 따라 의사표시만으로 족한 경우로 나눌 수 있을 것

- #재판상 또는 재판 외 권리행사로 보전되는 것으로 새김; 다만 점유침탈자 또는 방해자에 대한 청구권 제척기간은 출소기간; 사해행위취소406는 법문상 제소기간


2-397a: vs. 소멸시효: 

- 소멸시효는 소급; 제척기간은 불소급(기간 도과한 장래에 관하여 권리 소멸)

- 제척기간은 직권조사사항

- 제척기간은 포기 불가, 법률행위로 단축경감 불가(연장은 둘 다 불가)

182조 천재 기타 사변으로 인한 시효정지: 학설은 대립하지만 지: 제척기간 취지상 유추 부정


2-397b 구별기준: 법문에 "시효에 인하여"라고 하면 소멸시효/아니면 제척기간으로 보는 게 일반적

제척기간을 정하지 않은 형성권(283 지상권자 매수청구권 등)은 #판례와 다수설은 10년으로 봄(채권 162조 1항 고려)

- 다만 약정으로 정한 행사기간에는 특별한 제한이 없음 [대법원 2017. 1. 25., 선고, 2016다42077, 판결] : 30년으로 정한 매매예약완결권 인정해줌


- 그 외: 상속 또는 유증의 포기/승인ㅇ듸 취소권에 관한 1024조 2항, 1075조 2항의 기간은 소멸시효임(제척기간으로 보는 학설 있음)

명문규정이 없는 경우 형성권 제척기간의 기산점: #권리 발생한 시점94다22682 22699 / 학설: 형성권 행사할 수 있는 때가 타당

불법행위 손배: 5-331, 유류분 6-225


--여기까지 하고 불법행위로 넘어감-- 1877p

제766조(손해배상청구권의 소멸시효) ①불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

②불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.

[단순위헌, 2014헌바148, 2018. 8. 30. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제766조 제2항 중 ‘진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다.]

5-331 불법행위 단기소멸시효766조의 성질

- 3년: 소멸시효(이견없음)

- 10년: 다수설은 제척기간(곽윤직) #판례는 소멸시효(지원림)

남용의 법리 적용

#2013. 7. 12. 2006다17539 베트남 참전구인 고엽제 pl: 객관적 기산점 10년: 손배청구권 존재에 관해 인식할 수 있게 되기까지 객관적으로 권리행사 기대하기 어려운 장애사유 있었음 - 소멸시효 완성 주장은 권리남용

그러나 단기3년: 고엽제 후유증 환자로 등록한 날로부터는 3년 경과 후에 가압류신청 또는 소제기한 참전군인들에 대한 소멸시효 항변은 가능함

#2013. 12. 12. 2013다201844 수사기관 위법행위로 수집한 증거로 인한 재심 & 손배청구: 재심절차에서 무죄판결 확정 전에는 사실상의 장애사유 인정 - 대신 그러한 장애가 해결된 재심무죄판결 확정일부터 민법상 시효정지에 준하는 6개월 내에 해야 함

+ 대신 6개월 내에 형사보상청구를 한 경우, 그 형사보상결정 확정일로부터 다시 6개월 내에 소제기 하면 인정해줌

- 다만 그런 경우에도 재심판결 확정일로부터 3년 주관적 단기소멸시효 내에는 해야 함

#2016. 6. 10. 2015다217842 공무원 불법행위 구상권: 국가의 소멸시효항변이 권리남용이라 배상책임 이행한 경우, 해당 공무원이 원인행위를 적극적으로 주도하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 국가가 공무원에게 구상권 행사하는 것은 신의칙상 허용 불가


766조 1항의 기산점

- 청구권자가 손해 및 배상의무자를 인식한 때부터 ~ 피해자 또는 그 법정대리인의 사실인식의 문제

#민법 제766조 제1항의 가해자를 안다 함은 사실에 관한 인식의 문제일 뿐, 소론과 같이 사실에 대한 법률적 평가의 문제가 아니므로(사실에 대한 법적 평가의 문제가 아님) 93다23879

사실인식의 대상: 손해발생사실 + 가해행위의 위법성도 인식해야 함

- 손해발생: 위법한 행위로 인한 손해발생의 사실, 안 날: 불법행위손배 요건사실[손해의 발생 + 가해자 + 가해행위의 위법성 + 가해행위-손해발생의 인과관계]에 대한 현실적이고 구체적인 인식 / 단 손해의 액수나 정도를 구체적으로 알 필요는 없음(몰라도 시효는 시작된다)

- 위법성인식: 소추여부 및 결과의 영향을 받지 않음 #2010다7577: 1심 무죄-2심 유죄 된 사안에서, 가해자가 수사단계부터 적극 부인 - 피해자의 인식시점을 2심 유죄판결 시점에 이르러서야 가해자를 현실적이고 구체적으로 인식했다고 봄


#법인이 피해자일 때 기산점: 대표자가 안 날; 다만 대표자가 가담해 법인에 대한 공동불법행위인 경우 이익상반 + 대표권 부인 ~ 적어도 법인의 이익을 정당히 보전할 권한 가진 다른 임원 사원 직원 등이 손배청구권 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 단기시효 진행(2012. 7. 12. 2012다20475: 대표자가 이러는데 감사가 옆에 있었으면서 방치한 경우 감사 역시 객관적 관련공동 따라 고의 내지 과실에 의한 방조행위 인정 - 다른 임원사원직원이 손배청구 행사할 수 있을 정도로 대표자의 불법행위 안 때를 기산점)


#가해행위가 불법행위로서, 이를 원인으로 하여 손배를 소구할 수 있음까지 아는 것을 말함: 경찰으로부터 맞고 오히려 무고죄로 기소당함 - 1심 유죄 - 2심 무죄 받은 사람: 2심 무죄판결 확정된 때에야 비로소 손배청구 가능해졌다고 보아야: 그 전에는 손배청구가 불가능하므로 2010. 12. 9. 2010다71592


#사용자책임: 피해자의 "가해자를 안다"는 사용관계 있음을 인식하는 것 + 일반인이 당해 불법행위가 사용자의 사무집행과 관련하여 행해진 것이라고 판단하기에 족한 사실까지 인식해야


#피해 당시 어린 애였으면 나중에야 단기소멸시효 기산하는 경우도 있음: 2살때 교통사고 - 18살 때 병원에서 검사 받다가 뼈 이상 진단받음 ~ 그 시점에서야 인정 "손해의 현실화"


예견할 수 없던 후유손해: 최초 판단한 상해-손해야 그 시점이지만; 후유손해는 불법행위 당시 전혀 에견할 수없던 경우거나 예상 외로 확대된 경우 그러한 사유가 판명된 때에야 알았다고 보아야(그 부분으로 2개의 손해배상청구권이 생기는 것으로 보임) / 해당 시점에 대한 증명책임: 시효소멸 주장하는 자

"안 시점"의 증명책임: 시효완성 주장하는 자가 증명책임 진다 1995. 6. 30. 94다13435

객관적 기산점 10년에 관해서 의아해지긴 하는데 뭐 판례는 무시하고 객관적 기산점 "불법행위를 한 날"을 객관적/구체적으로 손해가 발생한 때 = 손해의 결괍라생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 잡고 있음


계속적 불법행위: 나날이 발생한 새로운 각 손해를 안 날로부터 별개로 소멸시효 진행

- 공무원 위법한 준공검사 지연으로 인한 국가손배청구: 불법행위가 계속적으로 행해져 손해도 계속 발생 - 날마다 766 각별로 진행

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63p


2-46 권리능력의 시기

전부노출설이 지배적 입장 / 형법: 진통설

출생신고는 보고적 신고에 불과하므로 출생이라는 사실에 의해 취득; 다만 가족관계등록부에 기재된 사실은 진실에 부합하는 것으로 추정(67다499)


2-47 태아의 권리능력: 임신 후 모체에서 전부노출 전의 생명체

- 포태 전에는 태아도 아님 - 법적 보호 불가; 다만 제3자 위한 계약의 수익자는 될 수 있음

2-48 태아의 보호범위는 개별적 보호주의에 따라 

- 762 불법행위 손배청구권: 청구권이 직접 귀속되는 경우(상속과 별개임)

- 1000③ 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 본다; 1001대습상속, 1118유류분(1001을 준용)에서도 인정

- 유증 1064, 1000③에 있어서도 이미 출생한 것으로 봄

다수설: 562 사인증여가 유증 관한 규정 준용하므로 562, 1118, 1001로 사인증여에서도 준용되어야

판례, 지원림: 562의 준용은 유증의 효력에 관한 규정만 준용하는 것이므로 다른 곳에 유추적용할 수는 없음


2-49 

#정지조건설=인격소급설(소수설): 태아인 동안은 권리능력 없고, 살아서 출생하면 권리능력 취득의 효과가 사건발생시(불법행위시or상속개시시)에 소급해 발생 - 상대방/제3자 보호

해제조건설=제한적 인격설(다수설): 태아인 동안에도 인정되지만, 사산된 경우 권리능력 취득의 효과가 소급해 소멸 - 태아 보호

- 태아에 대한 특정유증이 있었을 대, 해제조건설에 따라 유언의 효력 발생시에 태아가 바로 상속인에 대해 유증이행청구 가능

정지조건설에 따라 출생한 후에야 비로소, 유언의 효력발생시점에 소급해 상속인이 유증이행의무가 발생하므로, 출생한 태아는 유언의 효력이 발생한 시점부터 상속인이 취득한 과실의 반환 청구-지출비용 상환(1079~1081) 

지원림: 해제조건설이 일견 타당해보이나, 민법상 태아에 대한 법정대리인 제도가 없으며, 911조(미성년자-부모)를 준용해도 권리관계가 확정된 것이 아니므로 118조(권한 정하지 않은 경우 대리인의 권한: 보존, 이용, 개량만 가능), 25조(부재자의 재산관리인: 118조 이상 하려면 법원허가) 유추적용해 태아의 법대 권한은 권리를 보전하기 위하여 필요한 행위에 한정되어야 하고, 손배합의(화해), 법대도 공동상속인일 때의 상속재산 협의분할 등은 허용되지 않음; 현행 부등법상 태아가 특정유증 받더라도 소이등기할 방법 없음 - 이상의 점에서 볼 때 해제조건설의 실익이 없음



2-50a 외국인 권리능력: 상호주의상 외국인토지법:

- 외국인이 대한민국 토지를 계약으로 취득하려 계약하면 계약체결일로부터 60일 내; 계약 외 원인(상속, 경매 등)으로 취득한 경우 취득한 날로부터 6월 내 신고의무(법 4, 5)



2-51 권리능력 종기: 심장사설이 전통적 입장; 장기이식법이 있다고 해서 뇌사설을 인정하는 건 아님; 환자의 연명의료 결정에 관한 법률 2019년 시행

사람의 권리능력은 사망에 의해 솜려하고, 가족관계등록부 기재로 소멸하느 것이 아님; 기재사항은 진실로 추정될 뿐(반대사실 증명에 의해 번복 가능); 사망의 사실 및 시기에 대한 증명책임은 그것을 전제로 한 법률효과를 주장하는 자가 진다


2-52 동시사망의 추정 30

 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.

- 그 수인들 사이에서는 상속이 일어나지 않는다: 피상속인 사망시에 상속인으로 될 자가 생존해 있어야만 함 "동시존재의 원칙"

그래도 대습상속은 인정됨[6-136] [6-138]

> 법률상 추정: 다른 시각에 사망했다는 반대사실에 대한 증명(본증)에 의해 번복됨[3-74]

동일한 위난으로 사망했다는 전제사실에 대한 반증으로도 번복 가능(98다8974)


엄마a, 아내b, 아들c가 있는 d가 c랑 산에 갔다가 죽음: 30조에 따라 c가 존재하지 않는 것처럼 상속순위를 정하므로, d의 재산을 ab가 같이 나눠감


3-74 

 추정: 증명책임 완화의 한 유형

a사실(전제사실)로부터 증명의 주체인 b사실(또는 권리)를 추인하는 것

- 경험칙 통해 추인하는 사실상의 추정과/법규화된 경험칙=추정규정을 적용해 추인하는 법률상 추정

- 사실상 추정은 반증: 법관으로 하여금 요증사실의 존재에 대한 의문을 품게 함으로써 번복

- 법률상 추정은 반대사실의 증명(본증)=반대사실의 존재에 대한 법관의 확신이 있어야 추정력이 깨어짐

법률상 추정은 다시 추정되는 바가 사실이냐(법률상의 사실추정 ex 198점유계속의 추정); 권리냐(법률상의 권리추정 ex 200권리의 적법보유 추정)에 따라 갈림




자연인의 행위능력

2-54: 의사능력 없는 자의 행위는 무효지만, 의사능력 없었음의 증명은 힘듦(의사능력 존부는 개별적 증명사항이니)

- 객관적/획일적인 기준에 따른 행위능력 제도를 마련하여 취소할 수 있게 함

2-55 행위능력: 독자적으로 법률행위를 유효하게 할 수 있는 능력

<-> 제한능력자(미성년자, 피성년/피한정후견인(가정법원의 심판에 따름))

행위 당시 이미 능력의 지속적 결여/부족상태였으나 심판은 안 받은 겨우 제한행위능력 이유로 취소는 불가능(1992. 10. 13. 92다6433)

대신 의사무능력을 이유로 한 무효주장은 가능하고, 이 경우 112, 135조2항 ,141단서 등 제한능력자 규정 유추적용 2008다58367: 141단서 유추적용하여 반환범위 현존이익으로 제한)


2-56: 제도는 본질적으로 상대방이 아닌 제한능력자 보호를 위한 것(거래안전 침해 위험 있어도)

- 사적자치의 원칙이라는 민법의 근본이념, 특히 자기책임원칙 구현 위한 도구로, 거래 안전 희생시키더라도 행위무능력자 보호에 입법취지가 있음(강행규정)

- 금지/제한의 문제가 아니라, 제한행위능력의 경우 법률행위가 (취소에 의해) 유효하지 않게 될 수 있고 + 일정한 보호(141단: 현존이익만 반환; 135-2-: 무권대리인 책임 배제)

- 보호 + 법정대리인 둠 ~ 법정대리인의 대리권 남용/표현대리에 있어서도 위 취지가 존중되어야 할 것

대신 상대방 보호 위한 제도: 15~17 [2-74 이하]


민법개정: 2011년 개정하여 2013. 7. 1.부터 시행

- 제한능력자 능력 확대:

성년후견 받아도 일상생활 필요한 행위 + 후견개시 심판에서 다르게 정한 것은 취소할 수 없음

한정후견: 가정법원에서 제한한 것만 취소가능하고 나머지는 확정적 유효

특정후견: 제약 없음

- 947조, 947조의2: 피후견인 복리 실질적 보장

제947조(피성년후견인의 복리와 의사존중) 성년후견인은 피성년후견인의 재산관리와 신상보호를 할 때 여러 사정을 고려하여 그의 복리에 부합하는 방법으로 사무를 처리하여야 한다. 이 경우 성년후견인은 피성년후견인의 복리에 반하지 아니하면 피성년후견인의 의사를 존중하여야 한다.

[전문개정 2011. 3. 7.]

제947조의2(피성년후견인의 신상결정 등) ① 피성년후견인은 자신의 신상에 관하여 그의 상태가 허락하는 범위에서 단독으로 결정한다.

② 성년후견인이 피성년후견인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다.

③ 피성년후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피성년후견인이 동의할 수 없는 경우에는 성년후견인이 그를 대신하여 동의할 수 있다.

④ 제3항의 경우 피성년후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. 다만, 허가절차로 의료행위가 지체되어 피성년후견인의 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다.

⑤ 성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 피성년후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸, 그 밖에 이에 준하는 행위를 하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다.

[본조신설 2011. 3. 7.] 

- 친족회 폐지하고 후견감독인 제도 도입(가정법원이 사안 따라 개별적 선임)

- 후견계약제도 도입(959의14~20): 공정증서로 체결 + 효력발생을 가정법원의 후견감독인 선임시로 하여 후견인 보호

- 성년후견, 후견계약은 등기로 공시(959의15, 19, 20)하여 거래안전 보호(상대방)


2-57: 적용범위: 법률행위 = 의사표시를 요소로 하여야 함 / 다만 의사의 통지, 관념의 통지와 같은 표현행위에 대해서는 유추적용됨[2-179]

- 사실행위(유실물 습득 등), 불법행위 등에는 X

- 재산상 법률행위에 한함

- 소송능력: 절차법상의 행위능력으로 행위능력 없는 자의 소송행위는 무효; 미성년자, 피성년후견인에 대한 몇몇 예외사유 제외하면(독립해서 법률행위 할 수 있거나 피성년후견인이 취소할 수 없는 법률행위 할 때의 민소55조1항) X

피한정후견인은 한정후견인 동의 필요한 행위에 관해 대리권 있는 한정후견인에 의해서만 소송행위 가능

소송계속 중의 소송능력 상실시 원칙적으로 소송절차 중단(민소235; 소송대리인 있으면 민소238따라 계속됨)

cf) 사실적 계약관계론: X 이미 극복된 이론. 이런 경우(정형적 집단적 거래)에도 제한능력취소 인정됨



2-58 미성년자: 만 19세 미만(제4조) - 연령은 출생일을 산입(158)하여 역에 의해 계산

객관적 획일적 기준

2-59: 예외: 혼인(법률혼)하면 됨

2-60 미성년자의 행위능력:

- 원칙적으로 없음 ~ 동의 필요(5조1항본) / 취소가능

> 묵시적 동의 인정 가능, 처분허락된 재산 처분은 취소 불가

cf) 미성년자 소유 토지가 미성년자 명의의 소요문서에 의해 타인에 이전된 경우 그 등기를 적법경료로 추정한 69. 2. 4. 68다2147은 등기의 추정력에 의한 것으로 보임


예외:

2-61 5조1항 단서: 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.

- 그 평가는 법적 효과의 기준(not 경제적 관점) : 경제적으로 유리한 매매계약 체결이나 부담부 증여 같은 건 여기에 해당하지 않음


- 일부 학설(곽윤직): 채무변제를 받는 행위: 채권이 소멸하므로 독자적으로 불가! 

지: 변제는 행위능력의 적용범위를 벗어나므로 변제수령자에게 행위능력이 없더라도 취소할 수는 없음. 다만 변제행위가 법률행위라면 그 행위 자체를 제한행위능력을 이유로 취소할 수 있을 뿐


2-62 6조: 6조(처분을 허락한 재산) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.

"처분" : 법률적 처분(재산권의 양도)가 법률상 의미 있음 cf)_사실적 처분(재산 소비 등)도 포함은 됨

- 처분허락은 묵시적으로 가능하지만, 미성년자의 전 재산의 처분 허락처럼 제한능력자제도 목적 반할 정도의 (포괄적 허락)은 불허

#2005다71659 71666 71673 신용카드: 묵시적 동의나 처분허락 여부 판단: 종합적 고려해야 하고, 이러한 법리는 묵시적 동의 또는 처분허락을 받은 재산 범위 내라면 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용해 재화와 용역을 신용구매한 후 사후 결제하려는 경우와 곧바로 현금구매하는 경우를 다르게 볼 필요 없음; 미성년자가 월소득범위 내에서 신용구매계약 체결한 경우에, 스스로 얻고 있던 소득에 대해 법정대리인의 묵시적 처분허락 있었다고 보아야~ 유효(첩누허락 받은 재산범위 내 처분행위)


"범위를 정하여" : 거래안전 고려해서, 사용목적 정해 일정한 범위 주었더라도 그 목적과 관계 없이 임의처분 가능

 = "범위": 재산의 범위 not 목적의 범위

cf) 독일민법 제110: 사용목적을 정한 경우 목적범위 내에서 사용해야; 하지만 한국은 민법 제정 당시 주관적 요소(목적)가 의도적으로 배제됨(민법안심의록(상) 8 참조)


"처분" : 사용 수익을 포함함: 처분행위 자체뿐만 아니라, 처분의 원인이 되는 법률행위, 나아가 처분행위로 인한 후속조치도 포함됨

- 할부, 재처분: 추가 허락 불요


2-63: 8조1항: 제8조(영업의 허락) ①미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.

영업: 널리 영리를 목적으로 하는 독립적 계속적 사업; 상업 농업 자유업 포함; (직업)은 부정됨(근로기준법 제67조)

제67조(근로계약) 

① 친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다.

② 친권자, 후견인 또는 고용노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 이를 해지할 수 있다. 

③ 사용자는 18세 미만인 사람과 근로계약을 체결하는 경우에는 제17조에 따른 근로조건을 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)으로 명시하여 교부하여야 한다. 

허락은 영업의 종류가 특정되어야 함: 포괄적 허락이나 하나 영업종류의 일부에 대한 허락은 불허

특별한 방식은 요하지 않지만, 후견인의 동의는 후견감독인의 동의가 필요(950조 1항 1호; 단 후견감독인은 임의기관이니 없으면 불요)

다만 상업등기에 관한 상법 6, 37조는 필요

영업허락에 대한 증명책임은 허락 때문에 미성년자의 단독행위가 유효하다고 주장하는 상대방에게 있음

영업허락이 있으면 그 영업에 관하여 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력을 갖고 소송능력도 가짐(민소 55)

- 이 범위에서 법정대리인의 대리권 소멸

영업에 관한 행위는 그 영업을 위하여 직간접으로 필요한 행위를 널리 포함


2-64 대리행위: 대리의 효과가 직접본인에게 귀속되므로 불이익이 없음 ~ 언제나 가능 [2-307]

유언 1061: 만17세 미성년자는 유효한 유언 단독으로 가능

상법7 무한책임사원이 되는 자의 그 사원자격에 기한 행위: 다만 회사의 무한책임사원(합명회사 사원, 합자회사 무한책임사원)이 되기 위해서는 법대의 허락을 받아야 함

임금청구: 근기법68, 대판80다3149; 법대에 의한 근로계약의 대리는 금지되지만, 임금청구는 독립적으로 가능함

180조 제한행위능력을 이유로 하는 취소


2-65

(다) 동의나 허락의 취소/제한

법률행위를 하기 전에 법대가 동의나 재산처분에 대한 허락을 취소가능

- 실질적으로는 철회예외:

2-61 5조1항 단서: 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.

- 그 평가는 법적 효과의 기준(not 경제적 관점) : 경제적으로 유리한 매매계약 체결이나 부담부 증여 같은 건 여기에 해당하지 않음


- 일부 학설(곽윤직): 채무변제를 받는 행위: 채권이 소멸하므로 독자적으로 불가! 

지: 변제는 행위능력의 적용범위를 벗어나므로 변제수령자에게 행위능력이 없더라도 취소할 수는 없음. 다만 변제행위가 법률행위라면 그 행위 자체를 제한행위능력을 이유로 취소할 수 있을 뿐


2-62 6조: 6조(처분을 허락한 재산) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.

"처분" : 법률적 처분(재산권의 양도)가 법률상 의미 있음 cf)_사실적 처분(재산 소비 등)도 포함은 됨

- 처분허락은 묵시적으로 가능하지만, 미성년자의 전 재산의 처분 허락처럼 제한능력자제도 목적 반할 정도의 (포괄적 허락)은 불허

#2005다71659 71666 71673 신용카드: 묵시적 동의나 처분허락 여부 판단: 종합적 고려해야 하고, 이러한 법리는 묵시적 동의 또는 처분허락을 받은 재산 범위 내라면 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용해 재화와 용역을 신용구매한 후 사후 결제하려는 경우와 곧바로 현금구매하는 경우를 다르게 볼 필요 없음; 미성년자가 월소득범위 내에서 신용구매계약 체결한 경우에, 스스로 얻고 있던 소득에 대해 법정대리인의 묵시적 처분허락 있었다고 보아야~ 유효(첩누허락 받은 재산범위 내 처분행위)


"범위를 정하여" : 거래안전 고려해서, 사용목적 정해 일정한 범위 주었더라도 그 목적과 관계 없이 임의처분 가능

 = "범위": 재산의 범위 not 목적의 범위

cf) 독일민법 제110: 사용목적을 정한 경우 목적범위 내에서 사용해야; 하지만 한국은 민법 제정 당시 주관적 요소(목적)가 의도적으로 배제됨(민법안심의록(상) 8 참조)


"처분" : 사용 수익을 포함함: 처분행위 자체뿐만 아니라, 처분의 원인이 되는 법률행위, 나아가 처분행위로 인한 후속조치도 포함됨

- 할부, 재처분: 추가 허락 불요


2-63: 8조1항: 제8조(영업의 허락) ①미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.

영업: 널리 영리를 목적으로 하는 독립적 계속적 사업; 상업 농업 자유업 포함; (직업)은 부정됨(근로기준법 제67조)

제67조(근로계약) 

① 친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다.

② 친권자, 후견인 또는 고용노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 이를 해지할 수 있다. 

③ 사용자는 18세 미만인 사람과 근로계약을 체결하는 경우에는 제17조에 따른 근로조건을 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)으로 명시하여 교부하여야 한다. 

허락은 영업의 종류가 특정되어야 함: 포괄적 허락이나 하나 영업종류의 일부에 대한 허락은 불허

특별한 방식은 요하지 않지만, 후견인의 동의는 후견감독인의 동의가 필요(950조 1항 1호; 단 후견감독인은 임의기관이니 없으면 불요)

다만 상업등기에 관한 상법 6, 37조는 필요

영업허락에 대한 증명책임은 허락 때문에 미성년자의 단독행위가 유효하다고 주장하는 상대방에게 있음

영업허락이 있으면 그 영업에 관하여 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력을 갖고 소송능력도 가짐(민소 55)

- 이 범위에서 법정대리인의 대리권 소멸

영업에 관한 행위는 그 영업을 위하여 직간접으로 필요한 행위를 널리 포함


2-64 대리행위: 대리의 효과가 직접본인에게 귀속되므로 불이익이 없음 ~ 언제나 가능 [2-307]

유언 1061: 만17세 미성년자는 유효한 유언 단독으로 가능

상법7 무한책임사원이 되는 자의 그 사원자격에 기한 행위: 다만 회사의 무한책임사원(합명회사 사원, 합자회사 무한책임사원)이 되기 위해서는 법대의 허락을 받아야 함

임금청구: 근기법68, 대판80다3149; 법대에 의한 근로계약의 대리는 금지되지만, 임금청구는 독립적으로 가능함

180조 제한행위능력을 이유로 하는 취소



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07. 23.

~62p

권리능력: 권리 향유할 수 있는 힘을 부여받은 자인 권리주체-가 권리 갖고 의무 부담할 수 있는 추상적 지위 내지 자격

법률행위 파트에서는

2-42 의사능력: 자기가 하는 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식능력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단하고 자기의사를 결정할 수 있는 정신적 능력

- 구체적 법률행위와 관련해 개별적 판단; 그 행위의 일상적 의미 뿐만 아니라 법률적 의미나 효과도 이해할 수 있을 것을 요함

2-43: 행위능력이란 독자적으로 유효하게 법률행위를 할 수 있는 지위; 획일적 판단; 민법상 그냥 '능력'이라 하면 행위능력


책임파트에서는

2-44 책임능력이 의사능력을 담당: 개별적으로 판단 - 책임무능력자는 불법행위 책임 없고(753, 754) 대신 감독자가 책임(755)


의사능력은 법인에 대해서는 무의미 - 책임능력에서도 무의미. 대신 누구의 어떤 행위에 대해 법인의 불법행위가 성립되는지가 문제됨(35)

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33p
2-2 권리: 법에 의해 보호받는 자
의무: 법에 의해 구속받는 자
2-5 권리: 일정한 구체적 이익=법익을 누릴 수 있도록 법에 의해 권리주체에게 주어진 힘(법력설=이익설)
2-6 구별개념 권능 권한 권원 반사적이익
- 권원: 일정한 법률상/사실상의 행위를 하는 것을 정당화하는 법률상의 원인
2-7 의무: 일정한 행위를 해야 할/하지 않아야 할 법률상의 구속
의무의 종류(작위/부작위-단순부작위/수인)를 나누는 이유는 강제이행과 관련하여 의미 4-232
2-8 책무: 준수하지 않으면 부담자에게 법에 의한 일정한 불이익이 발생하나, 상대방이 그것을 강제하거나 그 위반에 대해 손배청구는 불가한 것: 증여자의 하자고지 의무(559조1항), 청약자의 승낙연착에 대한 통지의무, 과실상계에서 피해자의 주의의무[4-227], 채권자의 수령의무[4-94])
2-9 생명신체도 인격권임
2-10 지배권: 대표적으로 물권 - 준물권등도 인정
- 효력: 대내적으로 객체에 대한 직접적 지배력/대외적으로 제3자에 대한 배타적 효력
청구권과 달리 다른 사람의 지배권 침해시 원칙적으로 불법행위750 성립[5-275]
공시의 원칙과 물권법정주의를 생각할 때, 물권에 관한 규정은 원칙적으로 강행규정

2-12 형성권: 권리자의 일방적인 의사표시에 의해 법률관계의 변동이 일어나게 하는 권리(권리의 발생변경소멸)
- 행사로써 바로 소멸하므로 언제나 제척기간이 문제(권리행사에 따른 중단은 성질성 인정불가)

2-13 항변권: 청구권의 행사에 대해 급부하기를 거절할 수 있는 권리; 타인의 청구권 자체를 소멸시킬 수 있는 권리가 아니라 그 작용을 일시적/영구적으로 저지할 수 있는 권리
=/= 소송상 항변(소송상 항변에는 요런 항변권도 권리저지사유로서 있지만 그 외에 권리장애(의사능력 흠결,강행규정 위반), 권리멸각사유(변제상계 등 채권소멸)도 있음 [5-53])
변론주의상 권리자 원용 없이 법관의 직권판단 불가
연기적/영구적 항변권(1028한정승인의 항변권)

2-15 일신전속권과 비전속권
- 귀속상의 일신전속권: 권리가 고도로 인격적이기 때문에 타인에게 이전되면 의미가 없어짐(부양청구권979-은 상속될 수 없는 것(1005단서)처럼)
- 행사상의 일신전속권: 권리자 자신이 직접 행사하지 않으면 의미가 없어 타인이 권리자를 대리 또는 대위할 수 없음(404조1항 단서: 채대에서 일신전속권은 대위할 수 없다는 것; 위자료청구권-권리자가 행사할 뜻을 표시한 후에 상속될 수 있음)

2-16 기대권: 권리가 발생하기 위한 요건 중 일부만 갖춰 장래 남은 요건이 갖춰지면 권리 취득할 수 있는 상태에 대해 법이 보호를 주는 것(조건부/기한부/동산소유권유보부매매에서 매수인이 대금완불 전 갖는 지위)


2-18 권리의 경합
1. 청구권경합: 각 권리가 독립하여 존재하고, 채권자는 그 선택에 따라 그 중 어느 권리든 행사할 수 있음; 시효 등으로 어느 하나만 소멸할수도 있음; 390-750, 매매로 인한 등기청구권-점유시효취득으로 인한 등기청구권; 동일한 목적 위해 존재하므로 어느 하나의 행사로 목적 달성시 나머지 권리는 소멸

2. 법조경합: 수개 법규 요건은 충족해도 서로 특별법-일반법이거나 경합해 효과 제한 535-574[5-51]

2-20 민법상화해731/재판상화해 2종류가 있고, 재판상 화해는 민소385제소전 화해(소송계속 전), 민소220소송상 화해(소송계속 후) 2종류가 있음. 둘 다 조서에 기재되면 확정판결 동일효력(220)

사력구제: <->국가구제
- 정당방위 긴급피난761, 자력구제209(점유침탈); 상계도 광의의 사력구제[4-133]

신의칙의 과제는 1차적으로 현존하는 법규/법률관계에 대한 구체화(보충기능), 형식적으로 주어진 법적 지위(권리/의무)의 한계 제시(제한기능)
강행규정>신의칙; 다만#2012다89399 노사합의(정기상여금을 통상임금 산정기준에서 제외하도록 합의한 후 임금수준 정했는데 노조측이 추가법정수당 청구)에서 예외 인정

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1일차 7. 22. (새벽) 3P~32P

민법의 세 영역은 소유/계약/책임 - 사적자치원칙도 여기로 파생

1-31 24P: 대항할 수 있다 : 양립불가능한 권리들 사이에서 우위를 차지한다는 의미

1-37 28P: 대항: 법률행위의 당사자가 제3자에게 그 법률행위의 효력을 주장함


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